อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ

         อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นอำนาจก่อตั้งระบอบการเมือง และก่อตั้งองค์กร ทางการเมือง อาทิ รัฐธรรมนูญบัญญัติว่า ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดี จะแบ่งแยกไม่ได้ หมายความว่า รัฐธรรมนูญก่อตั้งระบบเอกรัฐ หรือรัฐเดียวขึ้น และ มาตรา ๒ ระบุว่า ประเทศไทยมีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ ทรงเป็นประมุข ส่วนนี้ เป็นการก่อตั้งระบอบการเมือง โดยให้มีประมุขของรัฐ เป็นพระมหากษัตริย์ อีกทั้ง บัญญัติให้มีรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล เพราะฉะนั้น อำนาจ สถาปนารัฐธรรมนูญ จึงเป็นอำนาจสูงสุด อำนาจองค์กรทั้งหลาย ที่รัฐธรรมนูญก่อตั้ง ย่อมเป็นอำนาจที่รับมอบจากรัฐธรรมนูญ ประมุขของรัฐมีอำนาจเท่าที่รัฐธรรมนูญให้ อำนาจไว้ รัฐธรรมนูญจึงอยู่สูงกว่าองค์กรที่รัฐธรรมนูญก่อตั้ง องค์กรที่ถูกก่อตั้งขึ้น โดยรัฐธรรมนูญ ย่อมกระทําขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญไม่ได้ ทั้งนี้ รัฐธรรมนูญกําหนดขอบเขตอำนาจ รูปแบบการใช้อำนาจ ตลอดจนกระบวนการใช้อำนาจ อาทิ รัฐธรรมนูญฉบับ ปี ๒๕๖๐ กําหนดว่า พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญจะตราขึ้นโดยคําแนะนํา และ ความยินยอมของรัฐสภา แล้วยังกําหนดกระบวนการลงคะแนนเสียงผ่านกฎหมายไว้ด้วย

        อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญกับอำนาจจัดทํารัฐธรรมนูญ อาจไม่อยู่จุดเดียวกัน อำนาจจัดทํารัฐธรรมนูญ คือ ยกร่าง อาทิ รัฐธรรมนูญฉบับสหรัฐอเมริกา ปี ๑๗๘๗ บุคคลที่เขียนรัฐธรรมนูญ คือ สภาร่างรัฐธรรมนูญแห่งกรุงฟิลาเดลเฟีย แต่บุคคลลงมติให้ประกาศใช้ กลับเป็นสภาคองเกรส รวมถึงประชาชน ในมลรัฐ ๑๓ มลรัฐ ฉะนั้น จึงอาจมิใช่สิ่งเดียวกันในทางกลับกันอาจเป็นอำนาจเดียวกันก็ได้ อาทิ รัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราว ปี ๒๕๕๗ บุคคลที่สถาปนารัฐธรรมนูญ คือ พระมหากษัตริย์ ภายหลัง คณะรักษาความสงบแห่งชาติยึดอำนาจแล้ว โดยคณะรักษาความสงบแห่งชาติมิได้ยกร่างเองคงมอบให้คณะกรรมการกฤษฎีกายกร่าง อย่างไรก็ตาม คณะรักษาความสงบ แห่งชาติ เป็นผู้ยกร่างที่แท้จริง แต่พระมหากษัตริย์เป็นผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เช่นนี้แล้ว ทุกองค์กรที่รัฐธรรมนูญสถาปนาขึ้น จําต้องอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ รัฐสภา ซึ่งรับมอบอำนาจนิติบัญญัติมาก็ออกกฎหมายขัดแย้งรัฐธรรมนูญไม่ได้ นอกจากนี้ การตีความรัฐธรรมนูญจักต้องตีความตามเจตนารมณ์ของผู้มีอำานาจสถาปนาเป็นหลัก

        การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ อันมิใช่อำนาจทางนิติบัญญัติ ในแง่วิชาการ ถือว่าอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เป็นการเปลี่ยนแปลงองค์กร และกระบวนการทางการเมือง เพราะเป็นการแก้ไขกระบวนการนิติบัญญัติ และองค์ประกอบคณะรัฐมนตรี อันเป็นการเปลี่ยนแปลงองค์กรทั้งสิ้น จึงไม่ถือว่า อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจนิติบัญญัติ โดยอำนาจนิติบัญญัติอยู่ใต้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ดังนั้น รัฐธรรมนูญที่เป็นกฎหมายสูงสุด จะกําหนดองค์กรพิเศษกับกระบวนการพิเศษในการ แก้ไขรัฐธรรมนูญไว้ แตกต่างจากกฎหมายธรรมดา

        คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๘ - ๒๒/๒๕๕๕ อำนาจการก่อตั้งองค์กรสูงสุด ทางการเมือง หรืออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เป็นอำนาจประชาชนอันเป็นที่มาโดยตรง ในการให้กําเนิดรัฐธรรมนูญ จึงถือว่า มีอำนาจเหนือรัฐธรรมนูญ ที่ก่อตั้งระบบกฎหมาย และองค์กรทั้งหลายในการใช้อำนาจทางการเมือง กับการปกครอง เมื่อองค์กรที่ถูกจัดตั้ง มีเพียงอำนาจตามที่รัฐธรรมนูญให้ไว้ และอยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญย่อมเป็นไปมิได้ที่จะให้องค์กรนั้นใช้อำนาจที่ได้รับมอบจากรัฐธรรมนูญ กลับไปแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นเหมือนการแก้ไขกฎหมายธรรมดา

        กรณีแก้ไขรัฐธรรมนูญ ด้วยการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ขึ้น ไม่อาจกระทําได้ เพราะการแก้ไขรัฐธรรมนูญจะปฏิบัติเหมือนอำนาจนิติบัญญัติตามใจชอบหาได้ไม่ โดยอำนาจแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจที่ได้รับมอบจากรัฐธรรมนูญ ฉะนั้น การแก้ไขรัฐธรรมนูญ ด้วยการจัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้น เพื่อร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ และ ทําลายรัฐธรรมนูญฉบับเดิม ย่อมกระทําไม่ได้ เว้นแต่ ได้รับความยินยอมจากเจ้าของอำนาจ คือ ประชาชนให้ลงประชามติก่อน แต่หากแก้เป็นรายมาตราจักสามารถกระทําได้

การเกิดขึ้นของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นได้หลายแบบ ได้แก่

         แบบที่ ๑) หลังการปฏิวัติโดยประชาชน ตัวอย่าง การปฏิวัติใหญ่ในฝรั่งเศส ปี ๑๗๘๙ สภาฐานันดรตามประเพณีการปกครอง ที่ไม่เป็นลายลักษณ์ของฝรั่งเศส ซึ่งพระเจ้าหลุยส์ที่ ๑๖ เรียกประชุมขึ้นภาษี สภาดังกล่าวเปลี่ยนตนเองเป็นสภาร่าง รัฐธรรมนูญ แล้วร่างรัฐธรรมนูญพร้อมเขียนคําประกาศสิทธิมนุษย์และพลเมือง ปี ๑๗๘๙ อันเป็นรากฐานกฎหมายมหาชนทั่วโลก ยิ่งไปกว่านั้น ยังจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับปี ๑๗๙๑ เป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกของฝรั่งเศส รัฐธรรมนูญนี้ เกิดขึ้นหลังการปฏิวัติจากประชาชน รัฐธรรมนูญฉบับสหรัฐอเมริกา เป็นรัฐธรรมนูญที่สถาปนาขึ้นหลังประกาศเอกราช ในปี ๑๗๗๖ สหราชอาณาจักรส่งทหารเข้าปราบปราม ชาวอาณานิคมจึงจับอาวุธขึ้นต่อสู้ มีการช่วยเหลือทางทหารจากฝรั่งเศส จนได้รับชัยชนะเป็นเหตุให้รัฐธรรมนูญฉบับ สหรัฐอเมริกาปรากฏถึงบทแก้ไขเพิ่มเติม ที่กําหนดให้สิทธิการถืออาวุธ อันเป็นสิทธิ พลเมืองชาวอเมริกันภายหลังประกาศเอกราช มลรัฐที่เคยเป็นอาณานิคม กลายเป็นมลรัฐ เอกราช และมีรัฐธรรมนูญตนเอง ๑๓ แห่ง ๑๓ ฉบับ แล้วจัดทําสนธิสัญญา ๑๓ แห่ง เป็นสนธิสัญญาระหว่างรัฐ ทั้ง ๑๓ รัฐ แท้จริงแล้ว สนธิสัญญานี้มีสถานะเป็นสนธิ สัญญาระหว่างประเทศ เพราะเป็นรัฐเอกราช รัฐ มีสถานะเทียบเท่า ๑๓ ประเทศ สนธิสัญญาดังกล่าว เรียกว่า “บทบัญญัติแห่งสมาพันธรัฐ” กําหนดให้มีสภาคองเกรส อย่างไรก็ดี สภาคองเกรสไม่มีอำนาจออกกฎหมาย เรียกกองทัพและออกเงินตราเสมือน เป็นที่ประสานงาน จากนั้น เกิดข้อพิพาทรุนแรงระหว่างรัฐ จึงมีการเสนอให้สภาคองเกรส เปลี่ยนเป็นสภาร่างรัฐธรรมนูญ แล้วขอให้ ๑๓ มลรัฐ ส่งผู้แทนเข้าประชุม จนร่าง รัฐธรรมเสร็จสิ้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนี้ จึงเป็นอำนาจที่เกิดขึ้นจากการประกาศ เอกราชจากสหราชอาณาจักร

        แบบที่ ๒) เกิดขึ้นหลังการปลดปล่อยเมืองขึ้น หรือเมืองที่อยู่ภายใต้ประเทศแม่ ซึ่งเป็นเจ้าอาณานิคม ตัวอย่างเช่น รัฐธรรมนูญศรีลังกา และรัฐธรรมนูญอินเดีย บุคคลที่ร่างรัฐธรรมนูญ เป็นบุคคลในสหราชอาณาจักร แล้วบุคคลให้อำนาจประกาศใช้ ก็คือ สหราชอาณาจักร โดยอินเดีย และศรีลังกานั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเกิดขึ้น ก่อนอำนาจอธิปไตย เพราะการยกร่างรัฐธรรมนูญกับการปลดปล่อยเมืองขึ้น ให้เป็น เอกราชจากเจ้าอาณานิคมจะขึ้นอยู่กับเจ้าอาณานิคมเป็นหลัก เป็นเหตุให้อำนาจสถาปนา รัฐธรรมนูญของศรีลังกา อยู่ที่สหราชอาณาจักร การจัดทํารัฐธรรมนูญ และประกาศใช้ ในศรีลังกา จึงเกิดก่อนอำนาจอธิปไตยของศรีลังกา แต่หากประเทศเอกราชอย่างไทย และญี่ปุ่น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญกับอำนาจอธิปไตยมีความเกลื่อนกลืนกัน

        แบบที่ ๓) พระมหากษัตริย์พระราชทานรัฐธรรมนูญ อาทิ รัฐธรรมนูญฉบับเมจิ ที่จักรพรรดิเมจิ พระราชทานในปี ๑๘๙๐ เกิดจากการที่จักรพรรดิมุชิฮิโต เห็นว่า ญี่ปุ่น อยู่ในระบบการปกครองแบบซามูไร บุคคลที่มีอำนาจสูงสุด คือ โชกุน จักรพรรดิมุชิฮิโต ร่วมกันกับชาวตะวันตกยกเลิกระบบโชกุนกับระบบซามูไรในอดีต โชกุนเป็นผู้บริหาร ประเทศ ส่วนจักรพรรดิอยู่ในวังเป็นเพียงสัญลักษณ์ รัฐธรรมนูญฉบับแรกของญี่ปุ่น เป็นรัฐธรรมนูญที่เกิดจากพระมหากษัตริย์พระราชทาน ด้วยพระราชอำนาจของตนเอง รัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว ใช้ถึงปี ๑๙๔๕ ญี่ปุ่นพ่ายแพ้สงครามโลก จักรพรรดิประกาศ ยอมแพ้สงครามโลกครั้งที่ ๒ มีความเห็นแตกต่างกันเรื่องให้ดําเนินคดีกับจักรพรรดิญี่ปุ่น ซึ่งก็คือ จักรพรรดิฮิโรฮิโต โดยนายพลแมคอาเธอร์ไม่เห็นด้วย เนื่องจากมองว่า จักรพรรดิ ฮิโรฮิโตเป็นบุคคลที่ทําให้สงครามสงบ หากดําเนินคดีอาจส่งให้บ้านเมืองวุ่นวาย นายพล แมคอาเธอร์จึงให้ญี่ปุ่นยกร่างรัฐธรรมนูญ ทั้งตั้งคณะกรรมการเพื่อเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ ฉบับเมจิ การแก้ไขดังกล่าว นายพลแมคอาเธอร์ให้นิติกรของตนช่วยเหลือด้วย โดยรัฐธรรมนูญฉบับเมจิ ให้รัฐสภาญี่ปุ่นสามารถเติมมาตราที่เกี่ยวข้องในการคุ้มครอง ชาวญี่ปุ่นได้ ต่อมา จึงนําขึ้นทูลเกล้าถวายจักรพรรดิ์ฮิโรฮิโต แล้วทรงลงพระปรมาภิไธย ประกาศใช้ในปี ๑๙๔๖ แม้ความจริง บุคคลผู้จัดทํารัฐธรรมนูญฉบับนี้ เป็นนายพล แมคอาเธอร์ แต่บุคคลผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ คือ จักรพรรดิ

        แบบที่ ๓ คล้ายคลึงกับไทย โดยรัฐธรรมนูญไทยหลังการปฏิวัติ อย่าง รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี ๒๕๕๗ พลเอกประยุทธ์ยึดอำนาจจากรัฐบาลยิ่งลักษณ์ แล้ว ให้คณะกรรมการกฤษฎีกายกร่างแล้วนําขึ้นทูลเกล้าถวาย ต้องถือว่า พระมหากษัตริย์ ทรงสถาปนารัฐธรรมนูญกับคณะรัฐประหาร

        การตรารัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกานั้น ประชาชนเลือกสภาแห่งชาติ (Convention) ที่มาจาก ๑๒ รัฐ มีทั้งสิ้น ๕๕ คน ร่างรัฐธรรมนูญ ๔ เดือน เสร็จแล้ว นําไปเสนอ สภาคองเกรส ด้วยคะแนนเสียง ๒ ใน ๓ มีมติเห็นชอบ แต่ไม่มีผลใช้บังคับจะมีผล ต่อเมื่อ ๓ ใน ๔ ของรัฐสภาแห่งมลรัฐ หรือสภาร่างรัฐธรรมนูญ ๙ รัฐ ให้สัตยาบันจากนั้น รัฐธรรมนูญจึงมีผลใช้บังคับ ส่วนรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสฉบับสาธารณรัฐที่ ๔ กําหนดว่า ให้ประชาชนเลือกตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อจัดทํารัฐธรรมนูญเสร็จแล้ว ประชาชนต้องลงประชามติเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบ หากเห็นชอบก็ใช้บังคับได้ หากไม่เห็นชอบ ก็ต้องยุบสภาร่างรัฐธรรมนูญ แล้วตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญชุดใหม่ และนํา กลับไปให้ประชาชนลงประชามติอีกครั้ง การแก้ไขรัฐธรรมนูญ เพื่อตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ ในไทย ทั้งปี ๒๕๕๕ และปี ๒๕๖๔ ของพรรคฝ่ายค้าน ซึ่งก็คือ พรรคเพื่อไทยกับ พรรคก้าวไกลเป็นความพยายามแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ และปี ๒๕๖๐ ขอจัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน

        การจัดทํารัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๔๐ มีการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ บุคคลแต่งตั้ง คือ รัฐสภา รวมทั้งการเลือกกันเองของบุคคลทั่วประเทศ ที่ลงสมัคร จนได้มา ๙๙ คน ดํารงตําแหน่งเป็นสภาร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อร่างเสร็จ ก็ให้รัฐสภาพิจารณา รัฐสภามีอำนาจ อย่างเดียว คือ เห็นชอบ หรือไม่เห็นชอบทั้งฉบับ ไม่อาจแก้ไขรายมาตราได้ ถ้ารัฐสภา เห็นชอบ ก็นําขึ้นทูลเกล้า หากพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย นําไปประกาศ ใช้ได้เลย หากไม่ทรงลงพระปรมาภิไธย ร่างรัฐธรรมนูญตกไปทั้งฉบับ กรณีรัฐสภาไม่เห็น ชอบฉบับที่สภาร่างรัฐธรรมนูญจัดทําขึ้น ก็ให้ประชาชนลงประชามติ เช่นนี้แล้ว อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๔๐ จึงสลับซับซ้อน เพราะมีทั้งพระมหากษัตริย์ รัฐสภา สภาร่างรัฐธรรมนูญ และประชาชน เกี่ยวข้องด้วย สําหรับรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ มีรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวปี ๒๕๔๙ กําหนดให้ตั้งคณะกรรมาธิการยกร่างรัฐธรรมนูญ ขึ้นมา เมื่อร่างเสร็จแล้ว ให้ประชาชนลงประชามติ ซึ่งรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ ผ่านสภาร่างรัฐธรรมนูญแล้ว มีการนําไปให้ประชาชนลงประชามติ หากประชาชน เห็นชอบก็นําขึ้นทูลเกล้าถวาย เมื่อรัชกาลที่ ๙ ทรงลงพระปรมาภิไธย ก็ประกาศใช้ได้ทันที รัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ ถือว่า ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ คือ พระมหากษัตริย์ และประชาชน โดยประชาชนลงประชามติไม่รับรัฐธรรมนูญ ก็ไม่อาจนําขึ้น ทูลเกล้าพระมหากษัตริย์ได้ ส่วนรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๖๐ นั้น รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราว ปี ๒๕๕๗ ระบุให้ตั้งคณะกรรมาธิการยกร่างขึ้น แต่เมื่อร่างเสร็จแล้ว สภาปฏิรูป แห่งชาติไม่รับ จึงตกไปเป็นเหตุให้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวกําหนดว่า ให้ตั้ง คณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญ หาใช่คณะกรรมาธิการอีกต่อไป พอจัดทําร่างรัฐธรรมนูญ เสร็จ นําไปให้ประชาชนลงประชามติ ระหว่างนั้น มีข้อเสนอให้ตั้งคําถามกับประชาชน ถึงกรณีที่ ๕ ปีแรก ควรให้สมาชิกวุฒิสภาเข้าไปมีส่วนร่วมในการเลือกนายกรัฐมนตรี หรือไม่ ไปในคราวเดียว กล่าวคือ ในการลงประชามติปี ๒๕๕๙ นอกจากมีเรื่องรัฐธรรมนูญ ที่จะเห็นชอบ หรือไม่เห็นชอบแล้ว ยังมีคําถามดังกล่าวผนวกเข้าไปด้วย ซึ่งประชาชน เห็นชอบด้วย จากนั้น เกิดกรณีที่ประชุมร่วมกันของรัฐสภา จําต้องแก้ไขรัฐธรรมนูญ ฉบับที่ผ่านประชาชนแล้ว เพื่อเพิ่มเติมเรื่องสมาชิกวุฒิสภาเลือกนายกรัฐมนตรีเข้าไป แต่รัฐบาลไม่กล้าแก้ทันที จึงส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ตามมาตรา ๒๑๐ (๒) ที่กําหนดว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจพิจารณาวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับอำนาจ และหน้าที่ของสภา ผู้แทนราษฎร วุฒิสภา รัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรือองค์กรอิสระ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญ วินิจฉัยว่า คณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญสามารถแก้ไขร่างรัฐธรรมนูญให้สอดคล้อง กับคําถามพ่วงในประชามติได้ (คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๖/๒๕๕๙)

        หลังจากแก้เสร็จ คณะกรรมาธิการเสนอนายกรัฐมนตรี นําขึ้นทูลเกล้าถวายรัชกาลที่ ๙ ในวันที่ ๑๑ ตุลาคม ๒๕๕๙ เพียงสองวันก่อนเสด็จสวรรคต มีปัญหาต่อไปว่า คําปรารภที่ คณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญกราบบังคมทูลขึ้นใช้ไม่ได้แล้ว เพราะเป็นคําปรารภกล่าว ถึงเหตุการณ์บ้านเมือง ซึ่งพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ ๙ ทรงเดือดร้อน มีประเด็นว่า จักสามารถแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านประชามติของประชาชนได้หรือไม่ เนื่องจาก คําปรารภเดิม ที่กล่าวถึงรัชกาลที่ ๙ กับเหตุการณ์บ้านเมือง ไม่อาจใช้ได้แล้ว โดยศาล รัฐธรรมนูญวินิจฉัยในวันที่ ๒๖ ตุลาคม ๒๕๕๙ (คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๗/๒๕๕๙) ว่า คณะกรรมการยกร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับ ความเป็นจริงได้ เหตุผลที่สําคัญ คือ

        “นับแต่ที่ประเทศไทยได้สถาปนาการปกครองในระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขขึ้น ในปีพุทธศักราช ๒๔๗๕ มาจนถึงปัจจุบัน เป็นเวลา ๘๔ ปีเศษแล้ว ไม่ปรากฏว่า มีการตรารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยครั้งใด ที่สําเร็จสมบูรณ์ได้ โดยปราศจากความยินยอมของพระมหากษัตริย์ผู้ทรง เป็นประมุขของประเทศ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรทุกฉบับ ล้วนแต่ตราขึ้น และมีผลสมบูรณ์ใช้บังคับได้ ต่อเมื่อพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย และประกาศในราชกิจจานุเบกษาแล้ว ทั้งสิ้น ตราบใดที่พระมหากษัตริย์ยังไม่ได้ทรงลงพระปรมาภิไธย และประกาศในราชกิจจานุเบกษา ร่างรัฐธรรมนูญดังกล่าว ยังคงเป็นเพียงร่างรัฐธรรมนูญเท่านั้น หาได้สมบูรณ์ เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยไม่”

        ข้อความนี้ เป็นประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมี พระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขประการหนึ่ง หมายความว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นของพระมหากษัตริย์ และประชาชน เมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแล้ว คณะรัฐมนตรี ได้รับสัญญาณจากรัชกาลที่ ๑๐ ว่า ท่านทรงมีพระราชประสงค์แก้ร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านประชาชนแล้ว เฉพาะหมวดพระมหากษัตริย์เท่านั้น อาทิ รัฐธรรมนูญไทยบัญญัติ ตั้งแต่ปี ๒๔๗๕ ว่า เมื่อพระมหากษัตริย์ไม่ประทับอยู่ในราชอาณาจักรไทย ทรงแต่งตั้งผู้สําเร็จราชการแทนพระองค์ขึ้น ด้วยความเห็นชอบของรัฐสภา อันเป็นเรื่องโบราณมาก แล้ว รัชกาลที่ ๑๐ ทรงตรัสว่า ความเป็นจริง เทคโนโลยีนานาอารยประเทศก้าวไปไกล  เพราะฉะนั้น ไม่จําต้องแต่งตั้งอีกต่อไป

         จึงต้องแก้รัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านประชามติแล้ว คราวนี้ คณะรัฐมนตรีเห็นว่า ไม่จําต้องหารือศาลรัฐธรรมนูญอีก มีอำนาจแก้รัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราวปี ๒๕๕๗ ได้ทันที

         ดังนั้น เมื่อนายกรัฐมนตรีนําร่างขึ้นทูลเกล้า ภายหลัง แก้คําปรารภแล้ว หากพระมหากษัตริย์พระราชทานข้อสังเกตเพิ่มเติม ก็ให้แก้ไข รัฐธรรมนูญตามข้อสังเกตได้ เนื่องด้วยร่างที่ผ่านประชามติแล้ว ยังเป็นร่างรัฐธรรมนูญอยู่ ตามคําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๗/๒๕๕๙ แสดงให้เห็นว่า ร่างรัฐธรรมนูญที่ผ่านประชาชนแล้ว พระมหากษัตริย์ทรงแก้ไขได้ ดังนั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจึงอยู่ที่พระมหากษัตริย์และประชาชน

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

การแก้ไขรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติ เพราะเป็นการเปลี่ยนแปลง องค์กรทางการเมือง และเป็นอำนาจที่ได้รับมอบจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญจึงมีหน้าที่กํากับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของการแก้ไขรัฐธรรมนูญ วิธีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแต่ละประเทศไม่เหมือนกัน

รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา การเสนอแก้ไขจักต้องมาจาก จํานวน ๒ ใน ๓ ของสมาชิกสภาคองเกรส หรือ ๒ ใน ๓ ของรัฐสภามลรัฐ การเสนอแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญนั้น พอยกร่างเสร็จ จักต้องนําไปให้มลรัฐ แต่ละมลรัฐลงมติเห็นชอบ โดยอาจใช้รัฐสภามลรัฐ ที่ประชาชนเลือกตั้งมา หรือจะใช้สภาร่างรัฐธรรมนูญที่ประชาชน เลือกตั้งขึ้นมาใหม่ก็ได้ หรืออาจใช้สภาคองเกรส แต่ต้องได้คะแนนเสียง ๓ ใน ๔ จาก ๕๐ รัฐ เพราะฉะนั้น การแก้ไขรัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา แก้ไขยากมาก ประกาศใช้มา ตั้งแต่ปี ๑๗๘๗ จนถึง ๒๐๒๓ แก้ไขไปเพียง ๒๗ ครั้ง

รัฐธรรมนูญเบลเยี่ยม ประกอบด้วย ๒ สภา คือ สภาผู้แทนราษฎร และ สภาผู้แทนมลรัฐมีอำนาจเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ เมื่อร่างรัฐธรรมนูญผ่านทั้งสองสภาแล้ว รัฐสภาก็ถูกยุบไปโดยผลของกฎหมาย กลับไปหาประชาชนอีกครั้ง ซึ่งรัฐธรรมนูญกําหนดว่า หากประสงค์แก้รัฐธรรมนูญ รัฐสภาต้องตายตามไปด้วย ทั้งนี้ รัฐสภาต้องมีองค์ประชุม ไม่น้อยกว่า ๒ ใน และลงคะแนนไม่น้อยกว่า ๒ ใน ๓ ให้แก้ไข จากนั้น ก็นําขึ้น ทูลเกล้าถวาย

รัฐธรรมนูญเดนมาร์ค มีรัฐสภาเดียวในการเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ หากรัฐบาล เห็นด้วย รัฐสภาก็ถูกยุบ และให้อำนาจการสถาปนารัฐธรรมนูญกลับไปหาประชาชน โดยประชาชนเลือกรัฐสภาจัดทําร่างรัฐธรรมนูญ แล้วนําไปขอประชามติจากประชาชน อีกครั้ง ภายใน ๖ เดือน และประชาชนที่ลงประชามติต้องออกมาใช้สิทธิไม่น้อยกว่า ๔๐ เปอร์เซ็นต์ ของผู้มีสิทธิเลือกตั้งทั้งประเทศ

รัฐธรรมนูญฝรั่งเศส บุคคลที่มีสิทธิเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ มี ๒ ฝ่าย คือ ประธานาธิบดีกับสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร หรือสมาชิกวุฒิสภา ร่างแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาด้วยคะแนนเสียงข้างมาก แต่ข้อความที่แก้ไขทั้งจากสภาผู้แทนราษฎรกับสมาชิกวุฒิสภาต้องเป็นข้อความเดียวกัน และต้องนําร่างรัฐธรรมนูญเสนอให้ประชาชนลงประชามติ แต่ถ้าบุคคลที่เสนอเป็นประธานาธิบดี ให้ทางเลือกอีกทางหนึ่ง คือ แทนที่ให้ลงประชามติ ประธานาธิบดีอาจเรียกประชุมร่วม ระหว่างสภาผู้แทนราษฎร กับวุฒิสภา เพื่อให้ได้คะแนนเสียง ๓ ใน ๕ ของที่ประชุมร่วม รัฐสภาก็ได้

รัฐธรรมนูญออสเตรเลีย ออสเตรเลียเป็นรัฐที่รวมกัน ๖ รัฐ มีรัฐใหญ่ ๒ รัฐ นอกจากนั้น เป็นรัฐเล็ก ขณะร่างรัฐธรรมนูญ กลุ่มรัฐเล็กเกรงกลัวรัฐใหญ่ เพราะหาก นับจํานวนประชาชนกัน กลุ่มรัฐเล็ก ๔ รัฐ ไม่มีทางสู้ รัฐใหญ่ ๒ รัฐ ได้ จึงกําหนดให้ มีเสียงข้างมาก ๒ ชั้น คือ ชั้นที่ ๑) ร่างรัฐธรรมนูญที่แก้ไขเพิ่มเติมต้องได้รับความเห็นชอบ จากรัฐสภาด้วยมติเกินกว่าครึ่งหนึ่งของจํานวนสมาชิกแต่ละสภา ซึ่งออสเตรเลียมีสมาชิก สภาผู้แทนราษฎรเลือกตามจํานวนประชากร และมีวุฒิสภาเป็นผู้แทนมลรัฐ โดยต้องได้ คะแนนเสียงข้างมาก เกินกว่าครึ่งหนึ่งของสองสภา จากนั้น ก็ต้องนําร่างรัฐธรรมนูญ แก้ไขเพิ่มเติม ที่ผ่านคะแนนเสียงเกินครึ่งจากรัฐสภาแล้ว นําไปให้ประชาชนลงประชามติ

ชั้นที่ ๒) การนับคะแนนว่า รัฐธรรมนูญจะแก้ไขได้หรือไม่ จําต้องนับเป็น ๒ ระดับ ได้แก่ ระดับที่ ๑) จักต้องได้เสียงข้างมากทั้งประเทศทั้ง ๖ มลรัฐ ระดับที่ ๒) จักต้อง ให้ได้เกินครึ่งหนึ่งของ 5 มลรัฐ คือ ๔ มลรัฐลงมติเห็นชอบ แสดงว่า ระดับที่ ๒ ตามที่กล่าวมา กลุ่มพวกรัฐเล็กเป็นผู้กําหนด ถ้านับแต่จํานวนประชากรตามระดับที่ ๑ รัฐเล็ก รัฐ มิอาจสู้ ๒ รัฐใหญ่ได้ ดังนี้ การนับคะแนนหนที่ ๑ เป็นการนับคะแนน ของประชานทั้งประเทศ การนับคะแนนหนที่ ๒ เป็นการนับว่า แต่ละรัฐทั้งหมด ๖ รัฐ จักต้องชนะ ๔ รัฐ หากชนะไม่ถึง ๔ รัฐ ร่างแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นอันตกไป ซึ่งแก้ไขยากมากในทางปฏิบัติ

บทบาทศาลรัฐธรรมนูญในการควบคุมการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ

๑) กรณีที่รัฐธรรมนูญบัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจควบคุมการแก้ไข เพิ่มเติมไว้ชัดแจ้ง เช่น รัฐธรรมนูญโรมาเนีย กําหนดว่า จักต้องส่งร่างแก้ไขเพิ่มเติมให้ ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบก่อน ที่ประชาชนจะลงประชามติว่า การแก้ไขเพิ่มเติมนั้นชอบ หรือไม่ชอบ รัฐธรรมนูญตุรกีกําหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของการแก้ไขเพิ่มเติมเฉพาะกระบวนการว่า ดําเนินการถูกต้องหรือไม่ โดยไม่อาจพิจารณา เนื้อหาได้ เป็นต้น

๒) กรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติไว้ กล่าวคือ มิได้ระบุให้ศาลรัฐธรรมนูญ มีอำนาจตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติม อาทิ ตุลาการรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสวินิจฉัยว่า ตนเอง มีอานาจจํากัดเฉพาะที่รัฐธรรมนูญให้อำนาจไว้ เมื่อรัฐธรรมนูญมิได้เขียนไว้ว่า ตนเอง มีอำนาจที่จะควบคุมตรวจสอบการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ตุลาการรัฐธรรมนูญก็ไม่มี อำนาจดังกล่าว ส่วนรัฐธรรมนูญออสเตรียนั้น ศาลรัฐธรรมนูญวางหลักว่า แม้รัฐธรรมนูญ ไม่ได้กําหนดเรื่องอำานาจควบคุมการแก้ไขรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็มีอำนาจตรวจสอบ กระบวนการ แต่ไม่อาจพิจารณาเนื้อหาว่า ขัดรัฐธรรมนูญได้

สําหรับเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจควบคุมทั้งกระบวนการตรา และ เนื้อหา เพราะในกฎหมายพื้นฐาน หรือรัฐธรรมนูญกําหนดเรื่องห้ามมิให้แก้ไขบทนิรันดร์ (Eternity Clause) ไว้ ส่วนใหญ่เป็นเรื่องสิทธิ และเสรีภาพ กล่าวคือ ห้ามมิให้แก้ไข เพิ่มเติมเด็ดขาด จึงต้องมีการควบคุมทั้งกระบวนการ กับเนื้อหา แม้ศาลรัฐธรรมนูญบอกว่า กฎหมายจะไม่บัญญัติเรื่องแก้ไขไว้ แต่ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจควบคุมการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ของรัฐสภา ทั้งเนื้อหาและกระบวนการได้

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของไทย ในรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ บุคคลที่มีอำนาจแก้ไข คือ คณะรัฐมนตรี หรือสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ๑ ใน ๕ หรือสมาชิก สภาผู้แทนราษฎรรวมกับสมาชิกวุฒิสภา ๑ ใน ๕ และประชาชน ๕๐,๐๐๐ คน ตาม รัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ บัญญัติเหมือนฉบับก่อน ๆ หากประสงค์แก้ไข จําต้องเรียก ประชุมร่วมรัฐสภา และได้คะแนนเสียงเกินครึ่งหนึ่ง ถ้ามีสมาชิกสองสภา ๗๐๐ คน ก็ต้องได้คะแนนเสียง ๓๗๖ เสียง ในวาระที่ ๑ จนถึงวาระที่ ๓ แต่มีข้อจํากัดการแก้ไข เพิ่มเติมในรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ คือ ห้ามแก้รูปแบบของรัฐ ดังนั้น ที่เสนอให้ ลงประชามติประกาศเอกราช ๓ จังหวัดชายแดนภาคใต้ จึงขัดต่อรัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ ระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ไม่อาจแก้ได้ เช่นกัน มีความพยายามแก้รัฐธรรมนูญ ในช่วงเวลาดังกล่าว ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ในคําสั่งศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔/๒๕๕๔ โดยรัฐธรรมนูญไม่ได้กําหนดให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญไว้ สมาชิกทั้งสองสภาเข้าชื่อกัน จัดส่งตามขั้นตอนการตรวจสอบร่างพระราชบัญญัติ โดยอาศัยมาตรา ๑๕๔ แห่งรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๕๐ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า การส่งร่างรัฐธรรมนูญให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยตามมาตรา ๑๕๔ ไม่อาจกระทําได้ เพราะมาตรา ๑๕๔ เป็นเรื่องการส่งร่างพระราชบัญญัติ และร่างพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญเท่านั้น ไม่รวมถึงรัฐธรรมนูญ การตรารัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ ผ่านการลงประชามติมาแล้ว ซึ่งเจ้าของอำนาจอธิปไตย คือ ประชาชน อันเป็นผู้สถาปนา รัฐธรรมนูญขึ้น ดังนั้น การแก้ไขโดยการร่างใหม่ทั้งฉบับ ไม่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ รัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ สมควรให้ประชาชนลงประชามติก่อนว่า ควรมีรัฐธรรมนูญ ฉบับใหม่หรือไม่ หรือควรให้รัฐสภาใช้อำนาจแก้ไขเพิ่มเติม เป็นรายมาตราหรือไม่

อีกเรื่องที่น่าพิจารณา คือ คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๕ - ๑๘/๒๕๕๖ โดยมีความพยายามที่จะแก้ไขรัฐธรรมนูญ ด้วยการเสนอร่างรัฐธรรมนูญเข้าไปในรัฐสภา ซึ่งร่างที่เสนอยังไม่สมบูรณ์ พอเปลี่ยนร่างเป็นฉบับสมบูรณ์แล้ว ก็นําเข้าสู่การประชุมรัฐสภา ในการประชุมนั้น มีการกระทําหลายอย่างในระหว่างพิจารณาวาระที่ ๒ เช่น การเสียบบัตรลงคะแนนแทนกัน ช่วงแปรญัตติก็นับย้อนหลังไปตั้งแต่รัฐสภายังไม่ได้ รับร่างโดยตรง และการสงวนความเห็นเพื่ออภิปรายรายมาตรา เป็นต้น ทั้งนี้ กรณีร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับดังกล่าว ยังเสนอแก้การสรรหาวุฒิสภา โดยรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ สมาชิกวุฒิสภามาจากการเลือกตั้งกับการสรรหา บุคคลที่เสนอขอแก้ไข นั้นประสงค์ขอแก้กลับไปเลือกตั้งอย่างเดียว เหมือนรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๔๐ ซึ่ง ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยทั้งเรื่องกระบวนการกับเนื้อหา ในส่วนของกระบวนการนั้น กรณีการเสนอร่างรัฐธรรมนูญตั้งแต่แรก ไม่อาจเปลี่ยนแปลงร่างได้ก่อนเข้าวาระที่ ๑ รวมทั้ง ารนับเวลาแปรญัตติย้อนหลังไม่ถูกต้อง เพราะกําหนดเวลาให้สมาชิกรัฐสภาเพียง ถึง ๒ วัน นอกจากนี้ การที่สมาชิกมีความเห็นขออภิปราย แต่กลับยกมือให้ปิด อภิปราย ย่อมเป็นกระบวนการที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ยิ่งไปกว่านั้น ในส่วนเนื้อหา ศาลรัฐธรรมนูญวางหลักในคําวินิจฉัยว่า

 เมื่อผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ คือ พระมหากษัตริย์และประชาชน รัฐธรรมนูญแบ่งออกเป็นสองส่วน คือ ส่วนที่เป็นแก่น กับส่วนที่เป็นเปลือก โดยส่วนที่เป็นแก่นแก้ไม่ได้ จักแก้ได้เฉพาะส่วนที่เป็นเปลือก แก่นของรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ เป็นกรณีให้วุฒิสภามีสององค์ประกอบมาจากการเลือกตั้ง ก็ดี และการสรรหาก็ดี การยุบเลิกกระบวนการสรรหาไปเป็นเลือกตั้งอย่างเดียวเป็นการแก้ ที่กระทบแก่นเนื้อความ ที่เป็นสาระสําคัญ ถือว่า ขัดแย้งต่อหลักการพื้นฐาน หรือ เจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ เช่นนี้ สมาชิกรัฐสภาจะใช้อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ที่ได้รับมอบจากอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ แก้ไขมาตราที่เป็นแก่นสําคัญหาได้ไม่

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๖๐ โดยมาตรา ๒๕๕ บัญญัติว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ที่เป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ จักกระทําไม่ได้ การแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๖๐ อยู่ในมาตรา ๒๕๖ ผู้มีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติม คือ คณะรัฐมนตรี หรือสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรไม่น้อยกว่า ๑ ใน ๕ ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ หรือสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรและสมาชิกวุฒิสภา ไม่น้อยกว่า ๑ ใน ๕ ทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ หรือประชาชนผู้มีสิทธิเลือกตั้ง ๕๐,๐๐๐ คน เข้าชื่อกัน

กระบวนการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยรัฐธรรมนูญฉบับปี ๒๕๖๐ วางหลักจํากัดการแก้ไขเพิ่มเติมให้ยากขึ้น แยกเป็นสองกรณี ได้แก่

กรณีที่ ๑) ตามมาตรา ๒๕๖ (๘) กําหนดให้จัดทําเป็นสามวาระในที่ประชุมร่วมรัฐสภา คือ ต้องนําสมาชิกสภา ผู้แทนราษฎรร่วมกันกับสมาชิกวุฒิสภา เป็นที่ประชุมร่วมรัฐสภา และการลงคะแนนเสียง จักต้องเรียกชื่อโดยเปิดเผย ทั้งต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบเกินครึ่งหนึ่ง นอกจากนี้ ต้องมีสมาชิกวุฒิสภาเห็นชอบด้วย ไม่น้อยกว่า ๑ ใน ๓ ของวุฒิสภา การพิจารณา วาระที่ ๒ ใช้เสียงข้างมากธรรมดา พอวาระที่ ๒ ผ่านแล้ว ให้ทิ้งไว้ ๑๕ วัน พอครบ ๑๕ วัน ให้ลงคะแนนเสียงในวาระที่ ๓ แบบเปิดเผย มีคะแนนเสียงเห็นชอบเกิน ครึ่งหนึ่ง อีกทั้ง สมาชิกวุฒิสภาต้องเห็นชอบไม่น้อยกว่า ๑ ใน ๓ นอกจากนี้ ยังเพิ่มเติม อีกว่า ฝ่ายค้านต้องเห็นชอบด้วย ไม่น้อยกว่า ๒๐ เปอร์เซ็นต์

กรณีที่ ๒) หากร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม เป็นการแก้ไขเพิ่มเติมหมวดบททั่วไป และหมวด ๒ พระมหากษัตริย์ ตลอดจนหมวด ๑๕ หรือเรื่องเกี่ยวกับคุณสมบัติ หรือลักษณะต้องห้าม ของผู้ดํารงตําแหน่งต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องที่เกี่ยวกับหน้าที่ หรืออำนาจของศาล หรือองค์กรอิสระ หรือเรื่องที่ทําให้ศาล หรือองค์กรอิสระ ไม่อาจปฏิบัติหน้าที่ หรืออำนาจได้ ก่อนนําขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย ให้มีการลงประชามติก่อน ถ้าผลประชามติ เห็นชอบด้วย จึงให้นําความขึ้นกราบบังคมทูลต่อไป และก่อนนายกรัฐมนตรีนําาความ กราบบังคมทูล เพื่อทรงลงพระปรมาภิไธย สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร หรือสมาชิกวุฒิสภา หรือสมาชิกทั้งสองสภารวมกัน มีจํานวนไม่น้อยกว่า ๑ ใน ๑๐ ของสมาชิกทั้งหมด เท่าที่มีอยู่ของแต่ละสภา หรือทั้งสองสภารวมกัน แล้วแต่กรณี มีสิทธิเข้าชื่อกันเสนอความ เห็นต่อประธานแห่งสภาที่ตนเป็นสมาชิก หรือประธานรัฐสภา กรณีร่างรัฐธรรมนูญขัดต่อ มาตรา ๒๕๕ หรือมีลักษณะตามมาตรา ๒๕๖ (๘) และให้ประธานแห่งสภาที่รับเรื่อง ดังกล่าว ส่งความเห็นไปยังศาลรัฐธรรมนูญ แล้วให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยให้แล้วเสร็จ ภายใน ๓๐ วัน นับแต่วันที่ได้รับเรื่อง ระหว่างการพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญ นายกรัฐมนตรีจะนําร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมดังกล่าวขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย เพื่อทรงลงพระปรมาภิไธยไม่ได้ ถือเป็นครั้งแรก ที่รัฐธรรมนูญกําหนดเรื่องที่ศาล รัฐธรรมนูญมีอานาจควบคุมตรวจสอบร่างรัฐธรรมนูญที่แก้ไขได้ โดยมีอำนาจควบคุม ตรวจสอบ ๒ เรื่อง ได้แก่

๑) บทบัญญัตินิรันดร์ ตามมาตรา ๒๕๕ ที่ห้ามแก้ไขรูปของรัฐ และระบอบการปกครอง

๒) ตรวจสอบตามมาตรา ๒๕๖ (๘) โดยต้องมีการลงประชามติ ก่อนหรือไม่

คําวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔/๒๕๖๔ หลังจากประกาศใช้รัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๖๐ พรรคฝ่ายค้านนําโดยพรรคเพื่อไทยเสนอร่างรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา ๒๕๖ แห่งรัฐธรรมนูญฉบับ ปี ๒๕๖๐ เพื่อแก้มาตรา ๒๕๖ นั้นเอง และแก้ให้จัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ ด้วยการเลือกตั้งโดยตรงของประชาชน จํานวน ๒๐๐ คน ทั้งสภาร่าง รัฐธรรมนูญต้องจัดทําร่างรัฐธรรมนูญ แล้วนําไปให้ประชาชนลงประชามติ จากนั้น สมาชิกวุฒิสภาจํานวนหนึ่งเสนอญัตติต่อรัฐสภาว่า กรณีดังกล่าวไม่อาจกระทําได้ จึงให้ส่งศาลรัฐธรรมนูญ ตามมาตรา ๒๑๐ (๒) ที่ให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยปัญหาเกี่ยวกับหน้าที่ และอำนาจของสภาผู้แทนราษฎร วุฒิสภา รัฐสภา คณะรัฐมนตรี หรือองค์กร อิสระ ซึ่งอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนี้ มิใช่อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญด้วย การให้จัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้น เพื่อจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดที่กําหนดรูปแบบของประเทศในการบริหาร กิจการบ้านเมืองที่สําคัญ เสมือนเป็นสัญญาประชาคม ที่จะยอมให้รัฐมีบทบาทในการ จํากัดสิทธิเสรีภาพได้มากน้อยเพียงใด ภายใต้เงื่อนไขอย่างใด แต่โดยที่รัฐธรรมนูญเป็นกฎหมาย ที่กําหนดโครงสร้างกลไกทางการเมือง อันถือเป็นกติกาของสังคม หรือกฎเกณฑ์ ในการอยู่ร่วมกันของคนในสังคมของประเทศนั้น ๆ และถือว่า เป็นกฎหมายที่ต้องมีความ ยืดหยุ่น เพื่อให้คนในสังคมรุ่นใหม่สามารถจัดการกับความเปลี่ยนแปลง หรือความ หลากหลายทางการเมือง เศรษฐกิจ สังคมที่เปลี่ยนแปลงได้ ตามกาลเวลา ดังนั้น ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญย่อมเล็งเห็นถึงความเป็นพลวัตของรัฐธรรมนูญ ด้วยการ กําหนดให้มีบทบัญญัติว่าด้วยการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ในรัฐธรรมนูญ โดยกําหนด ให้มีองค์กรผู้มีอำนาจแก้ไขเพิ่มเติม รวมถึงกระบวนการ ที่เกี่ยวข้อง เพียงแต่การแก้ไข เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญนั้น จะต้องไม่มีลักษณะเป็นการต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญ และต้อง เป็นไปตามหลักเกณฑ์ และวิธีการที่รัฐธรรมนูญกําหนดไว้ และการจัดทํารัฐธรรมนูญ ฉบับใหม่ ด้วยวิธีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมให้มีหมวด ๑๕/๑ ย่อมมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ อันเป็นการแก้ไข หลักการสําคัญ ที่ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญดั้งเดิมต้องการปกป้องคุ้มครองไว้

หากรัฐสภาต้องการจัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ต้องให้ประชาชนผู้ทรงอำนาจสถาปนา รัฐธรรมนูญออกเสียงประชามติเสียก่อนว่า สมควรมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ ถ้าผล การออกเสียงลงประชามติเห็นชอบด้วย จึงดําเนินการจัดทําร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ต่อไป เมื่อเสร็จแล้ว ต้องจัดให้มีการออกเสียงลงประชามติว่า เห็นชอบหรือไม่ กับรัฐธรรมนูญ ฉบับใหม่อีกครั้งหนึ่ง ซึ่งเป็นการให้ประชาชนพิจารณาเนื้อหาของร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แล้ว จึงนําขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมเพื่อถวายพระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธย

เมื่อทรงลงพระปรมาภิไธยแล้ว จึงน่าประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ต่อไป อันเป็นกระบวนการจัดทํารัฐธรรมนูญ ตามครรลองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข

วิชา คำบรรยายกฏหมายรัฐธรรมนูญ (ศอ.ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ) ครั้งที่ ๑ สมัยที่ ๗๖