การแก้ไขรัฐธรรมนูญมีการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญด้วยหรือไม่

         ประเทศส่วนใหญ่หลายประเทศ รัฐธรรมนูญบัญญัติชัดแจ้งในเรื่องนี้ อาทิ รัฐธรรมนูญ ฉบับโรมาเนีย กําหนดให้ฉบับร่างรัฐธรรมนูญ ที่ผ่านรัฐสภาแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญต้อง ตรวจสอบเสียก่อนว่า ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ทั้งด้านเนื้อหา และกระบวนการตราหรือไม่ หลังจากนั้น จึงนําไปให้ประชาชนลงประชามติ รัฐธรรมนูญ ฉบับตุรกี กําหนดให้ส่งร่าง รัฐธรรมนูญ ให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย เฉพาะกระบวนการตราเท่านั้น ส่วนเนื้อหา ศาล รัฐธรรมนูญไม่อาจตรวจสอบได้ ทั้งสองประเทศข้างต้น กําหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ เพื่อให้ ศาลรัฐธรรมนูญควบคุมการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ส่วนรัฐธรรมนูญ ฉบับฝรั่งเศส มิได้กําหนดไว้ แต่มีคดีที่น่าศึกษา คือ

 คดีที่ ๑) ปี ๑๙๖๒ ประธานาธิบดีเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ ให้ประชาชนชาวฝรั่งเศสเลือกตั้งประธานาธิบดีได้โดยตรง แทนการเลือกตั้งโดยอ้อม แบบสหรัฐอเมริกา ซึ่งประชาชนลงประชามติเห็นด้วย จึงมีบุคคลเสนอจัดส่งตุลาการ ศาลรัฐธรรมนูญ อ้างว่า ประธานาธิบดีไม่มีอํานาจแก้ไขรัฐธรรมนูญ อีกทั้ง รัฐธรรมนูญ ฉบับฝรั่งเศส ขณะนั้น ในปี ๑๙๕๘ บัญญัติให้บุคคลที่มีอํานาจเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ คือ สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ และสมาชิกวุฒิสภาเท่านั้น แต่ตุลาการรัฐธรรมนูญ วินิจฉัยว่า เมื่อผู้ทรงไว้ซึ่งอํานาจสูงสุดในการปกครอง คือ ประชาชนลงประชามติ ให้แก้ไข รัฐธรรมนูญ กําหนดให้ประชาชนสามารถเลือกตั้งประธานาธิบดีได้โดยตรง ย่อมส่งให้ตุลาการรัฐธรรมนูญหามีอํานาจวินิจฉัยว่า อํานาจสูงสุดดังกล่าวไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญแต่ ประการใดไม่

คดีที่ ๒) ปี ๒๐๐๓ มีการส่งเรื่องให้ตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญ ทั้งกระบวนการตรา และเนื้อหาของรัฐธรรมนูญ ซึ่งตุลาการรัฐธรรมนูญ ชี้ขาดว่า ตุลาการรัฐธรรมนูญมีอํานาจในการวินิจฉัยแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น จักต้องพิจารณาจากรัฐธรรมนูญ เมื่อรัฐธรรมนูญมิได้ให้อํานาจไว้ ตุลาการรัฐธรรมนูญก็หา มีอํานาจวินิจฉัยไม่ เช่นนี้แล้ว ฝรั่งเศสเป็นประเทศเดียว ที่ตีความว่า ศาลรัฐธรรมไม่มี อํานาจวินิจฉัยควบคุมการแก้ไขรัฐธรรมนูญ เนื่องด้วยรัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติให้อํานาจไว้

อย่างไรก็ดี หลายประเทศ ศาลรัฐธรรมนูญกลับวินิจฉัยว่า ตนเองมีอํานาจควบคุมการแก้ไข แม้รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเรื่องดังกล่าวไว้ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญออสเตรเลีย อันเป็น ประเทศแรกที่มีศาลรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า แม้รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติ ให้ศาลรัฐธรรมนูญ มีอํานาจวินิจฉัยความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในฉบับร่างรัฐธรรมนูญ แต่ศาลรัฐธรรมนูญก็วินิจฉัยได้ อย่างไรก็ดี คงควบคุมได้เฉพาะกระบวนการตรา จักวินิจฉัย ถึงเนื้อหาว่า ขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญหาได้ไม่ ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน มีกฎหมายพื้นฐาน (Basic Law) ที่เสมือนเป็นรัฐธรรมนูญ ฉบับเยอรมัน กําหนดให้ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน มีอานาจควบคุมฉบับร่างรัฐธรรมนูญได้ และชี้ขาดว่า บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ ฉบับเยอรมัน มีบทบัญญัติห้ามแก้ไขตลอดกาล เรียกว่า บทบัญญัตินิรันดร (Eternity Clause) กําหนด ไว้ว่า รัฐสภาแห่งเยอรมัน ไม่อาจแก้ไขเรื่องสิทธิ กับเสรีภาพของประชาชนได้ ศาล รัฐธรรมนูญเยอรมันจึงตัดสินว่า เมื่อกฎหมายพื้นฐานวางหลักห้ามแก้ไขรัฐธรรมนูญย่อม หมายความอยู่ในตัวว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจพิจารณาการแก้ไขรัฐธรรมนูญของสภา ผู้แทนราษฎร และสภามลรัฐถึงกรณีที่การกระทําดังกล่าว ขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ อันพิจารณาได้ทั้งกระบวนการและเนื้อหา

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญของไทย รัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ กําหนด ให้สมาชิกสภาผู้แทนราษฎร ๑ ใน ๕ จากจํานวนสมาชิกทั้งหมด หรือทั้งสมาชิกสภาผู้แทน ราษฎร กับสมาชิกวุฒิสภา ๑ ใน ๕ จากจํานวนสมาชิกทั้งหมดทั้งสองสภาร่วมกัน หรือคณะรัฐมนตรี หรือประชาชนเข้าชื่อ ๕๐,๐๐๐ คน ยื่นเสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ อันแบ่ง พิจารณาเป็น ๓ วาระ แล้ววาระที่ ๒ กับวาระที่ ๓ ต้องพิจารณาห่างกัน ๔ ถึง ๕ วัน บัญญัติเช่นนี้ ตั้งแต่รัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๔๙๒

นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ เพิ่มเติมเรื่องห้ามแก้ไขบทบัญญัติ ซึ่งเป็นบทบัญญัตินิรันดร ๒ เรื่อง นั้นก็คือ ๑) ห้าม แก้ไขรูปของรัฐ ซึ่งเป็นรัฐเดี่ยว ๒) ห้ามแก้ไขรูปแบบการปกครองระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หมายความว่า จะแก้ไขรัฐธรรมนูญเปลี่ยน ให้ไทยเป็นระบบสหรัฐก็ดี หรือจะแก้ไขรัฐธรรมนูญตัดพระมหากษัตริย์ออกจากระบบ การปกครองก็ดี ย่อมมิอาจเสนอแก้ไขได้ แต่ไม่มีบัญญัติในรัฐธรรมนูญกําหนดว่า ศาลรัฐธรรมนูญมีอํานาจวินิจฉัยหรือไม่ ต่อมา มีสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเสนอส่งศาล รัฐธรรมนูญตามรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ มีประเด็นว่า ร่างรัฐธรรมนูญนี้ ขัดแย้ง ต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๔/๒๕๕๔ กรณีร่างรัฐธรรมนูญนั้น จักส่งร่างรัฐธรรมนูญเหมือนร่างพระราชบัญญัติให้ศาลรัฐธรรมนูญ พิจารณามิได้ โดยไม่อาจนําบทบัญญัติที่ส่งร่างพระราชบัญญัติ หรือร่างพระราชบัญญัติ ประกอบรัฐธรรมนูญ ให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ ดังนั้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่อาจรับเรื่อง ดังกล่าวไว้พิจารณา จากนั้น มีปัญหากรณีแก้ไขรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ ทั้งหมด เรื่อง ได้แก่

 เรื่องที่ ๑) จัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญให้จัดทํารัฐธรรมนูญฉบับใหม่

เรื่องที่ ๒) เปลี่ยนแปลงระบบการได้มาซึ่งสมาชิกวุฒิสภา ให้เป็นการเลือกตั้งทั้งหมด ไม่มีการสรรหาอีกต่อไป

เรื่องที่ ๓) การให้ความเห็นชอบสนธิสัญญาระหว่างประเทศบางประเภท

เมื่อรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ มิได้เขียนเรื่องอํานาจศาลรัฐธรรมนูญ ในการควบคุมการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญไว้ ศาลรัฐธรรมนูญก็วินิจฉัยว่า จักส่งให้ พิจารณาเสมือนร่างพระบัญญัติมิได้ จึงมีการจัดส่งภายใต้มาตรา ๖๘ แห่งรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ อันมิได้เกี่ยวข้อง กับการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ที่กําหนดว่า บุคคลที่พบเห็น การกระทํา อันเป็นการล้มล้างรัฐธรรมนูญ หรือการกระทําใด ๆ เพื่อให้ได้มาซึ่งอํานาจการ ปกครองประเทศ โดยมิใช่วิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ให้ยื่นคําร้องต่อพนักงานอัยการสูงสุด แล้วให้พนักงานอัยการสูงสุดยื่นคําร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อสั่งให้ระงับการกระทํานั้นได้ เป็นสิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ ไม่ว่ารัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๔๐ หรือฉบับปี ๒๕๕๐ ไม่มีบทบัญญัติให้อํานาจศาลรัฐธรรมนูญ ตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ กรณี ร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมแต่อย่างใด แต่เมื่อผ่านช่องทางมาตรา ๖๘ นี้ ศาล รัฐธรรมนูญกลับรับไว้พิจารณา

คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๘ - ๒๒/๒๕๕๕ การยื่นเรื่องต่อพนักงานอัยการสูงสุด เป็นเพียงการกลั่นกรองข้อเท็จจริงเบื้องต้นเท่านั้น แต่ไม่ตัดสิทธิประชาชน ที่จะยื่นเรื่องข้างต้นโดยตรงต่อศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญรับไว้พิจารณา แล้ววินิจฉัยว่า จะแก้ไขรัฐธรรมนูญ เพื่อจัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ มายกเลิกรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ ไม่ได้ ต้องกลับไปจัดทําประชามติจากประชาชนเสียก่อน

คําวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๓๖/๒๕๕๖ ๓๗/๒๕๕๖, ๘๑/๒๕๕๖ และ ๔๓/๒๕๕๖ เป็นกรณีใช้อํานาจตามมาตรา ๖๘ แห่งรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ เสนอ แก้ไขรัฐธรรมนูญ ยกเลิกสมาชิกวุฒิสภา ที่มาจากการสรรหา เป็นเหตุให้กลุ่มสมาชิกวุฒิสภา ดังกล่าวไม่เห็นด้วย มีการยื่นเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา ตามมาตรา ๖๘ โดยศาลรัฐธรรมนูญรับวินิจฉัย และชี้ขาดว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญกําหนดให้เลือกตั้งสมาชิก วุฒิสภาโดยตรงทั้งหมดนั้น เป็นการแก้ไขหลักการสําคัญพื้นฐาน อันผู้มีอํานาจสถาปนา รัฐธรรมนูญวางหลักไว้ เพื่อให้เกิดการถ่วงดุลกัน ระหว่างสภาผู้แทนราษฎร ซึ่งมาจากการ เลือกตั้ง ทั้งสภาผู้แทนราษฎร กับวุฒิสภา ที่ครึ่งหนึ่งมาจากการเลือกตั้ง และอีกครึ่งหนึ่ง มาจากการสรรหา ตามสาขาวิชาชีพทั้งหลาย หากแก้ไขเรื่องที่มาของสมาชิกวุฒิสภาไป สู่การเลือกตั้งทั้งหมด ดุลยภาพแห่งการถ่วงดุลนี้ ย่อมได้รับผลกระทบ และเสื่อมเสียไป ยิ่งไปกว่านั้น ร่างรัฐธรรมนูญฉบับข้างต้น ยังให้ตัดข้อความที่ห้ามสามี ภรรยา และ บุตรธิดา ของบุคคลที่เป็นสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร มาสมัครเป็นสมาชิกวุฒิสภา ซึ่งศาล รัฐธรรมนูญมีคําวินิจฉัยว่า บทบาทของวุฒิสภานั้น เป็นองค์กรตรวจสอบกับกลั่นกรอง การทํางานของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร และถ่วงดุลอํานาจของสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร โดยรัฐธรรมนูญมีเจตนารมณ์ให้สมาชิกวุฒิสภา เป็นอิสระแยกต่างหากจากสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร จึงวางหลักห้ามความสัมพันธ์ดังกล่าวไว้ เพราะหากมีความสัมพันธ์ใกล้ชิดกัน การตรวจสอบคงขาดประสิทธิภาพ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญตามคําร้องข้างต้น เป็นการกลับไปสู่จุดบกพร่อง ที่เคยปรากฏในรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๔๐ โดยการแก้ไขที่มาของ สมาชิกวุฒิสภาให้มาจากการเลือกตั้งทางเดียว ถือเป็นการทําลายสาระสําคัญของระบบ รัฐสภาให้สูญสิ้นไป เพราะฉะนั้น นอกจากกระบวนการตราแล้ว การแก้ไขยังมีเนื้อความ ที่ขัดแย้งต่อหลักการพื้นฐาน รวมถึงเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย อันเป็นการกระทํา เพื่อให้ผู้ถูกร้องทั้งหมด ได้มาซึ่งอํานาจในการปกครองประเทศ ด้วย วิธีการที่มิได้เป็นไปตามรัฐธรรมนูญ เมื่อพิจารณาคําวินิจฉัยอย่างถี่ถ้วนแล้ว บ่งชี้ว่า การ จัดทํารัฐธรรมนูญ ฉบับใหม่ทั้งฉบับต้องถามหาประชามติจากประชาชนก่อน และรัฐธรรมนูญ กําหนดห้ามแก้ไขรัฐธรรมนูญอยู่ ๒ เรื่อง คือ ๑) รูปของรัฐ กับ ๒) ระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข อย่างไรก็ตาม ศาลรัฐธรรมนูญวางหลักเพิ่มเติมในข้อที่ ห้ามแก้ไขอีกเรื่อง นั้นก็คือ ห้ามแก้ไขสาระสําคัญให้ขัดแย้งต่อหลักการพื้นฐาน และ เจตนารมณ์แห่งรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญใช้อํานาจนี้ ผ่านมาตรา ๖๘ อ้างว่า เป็นการดําเนินการ เพื่อให้ได้มาซึ่งอํานาจในการปกครองประเทศ อย่างมิใช่วิถีทางของ รัฐธรรมนูญ แต่กระนั้น ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๖๐ ตัดข้อความ “ดําเนินการเพื่อให้ ได้มาซึ่งอํานาจการปกครองประเทศโดยมิใช่วิถีทางรัฐธรรมนูญ” ในมาตรา ๖๘ แห่งรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ แล้วบัญญัติหลักการนี้ เป็นมาตรา ๔๙ แห่งรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๖๐ มีข้อความว่า บุคคลใดจะใช้สิทธิ หรือเสรีภาพเพื่อล้มล้างการปกครอง ระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขมิได้ คงไว้แต่เรื่อง “ล้มล้าง” เท่านั้น นอกจากรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๔๐ กับฉบับปี ๒๕๕๐ กําหนดเรื่องการล้มล้างแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญยังมีอํานาจไปถึงการสั่งให้ยุติการกระทํา เพื่อให้ได้มาซึ่งอํานาจการปกครองประเทศ โดยไม่ใช่วิถีทางรัฐธรรมนูญด้วย ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๖๐ เห็นว่า ศาลรัฐธรรมนูญใช้มาตรา ๖๘ แห่งรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๕๐ หลายเรื่องมากเกินไป เห็นควรตัดทิ้งดีกว่า

ยิ่งไปกว่านี้ มาตรา ๒๕๕ แห่งรัฐธรรมฉบับปัจจุบัน กําหนดห้ามแก้ไขบทบัญญัติ นิรันดรไว้ หากเสนอให้แก้ไข ประธานรัฐสภาจะบรรจุเข้าระเบียบวาระการประชุมมิได้ ถ้าบรรจุเป็นระเบียบวาระการประชุม ย่อมส่งศาลรัฐธรรมนูญได้ แต่ญัตติแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญต้องตกไป เช่นนี้ บทบัญญัตินิรันดร เป็นกรณีห้ามเปลี่ยนแปลงการปกครอง ระบอบประชาธิปไตย อันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข กับเปลี่ยนแปลงรูปแบบของรัฐ ตามมาตรา ๒๕๕ อีกทั้ง ยังรวมถึงคําวินิจฉัยที่ยกตัวอย่างข้างต้น ที่ห้ามแก้ไขข้อสาระ สําคัญ ที่ขัดหรือแย้งต่อหลักการพื้นฐาน หรือเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญด้วย อันเป็น บรรทัดฐานที่ศาลรัฐธรรมนูญสร้างไว้

กระบวนการแก้ไขรัฐธรรมนูญ ฉบับปัจจุบัน ไม่ต่างจากเดิมเท่าใดนัก โดยคณะรัฐมนตรี หรือสมาชิกของรัฐสภา ๑ ใน ๕ จากจํานวนทั้งหมด คือ ๑๕๐ คน หรือประชาชนผู้มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้ง ๕๐,๐๐๐ คน เป็นผู้เสนอ การแก้ไขเพิ่มเติม รัฐธรรมนูญ แบ่งระดับการแก้ไขยาก กับการแก้ไขง่าย กรณีแก้ไขยาก พิจารณามาตรา ๒๕๖ (๔) กําหนดว่า กรณีที่ร่างรัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติม เป็นการแก้ไขเพิ่มเติม ดังต่อไปนี้ ๑) หมวดที่ ๑ บททั่วไป ๒) หมวดที่ ๒ พระมหากษัตริย์ ๓) หมวดที่ ๑๕ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ๔) เรื่องเกี่ยวกับคุณสมบัติลักษณะต้องห้ามของ ผู้ดํารงตําแหน่งทางการเมืองต่าง ๆ ตามรัฐธรรมนูญ ๕) เรื่องเกี่ยวกับหน้าที่ หรือ อํานาจของศาล หรือองค์กรอิสระ 5) เรื่องที่ทําให้ศาล หรือองค์กรอิสระ ไม่อาจ ปฏิบัติตามหน้าที่ได้ รัฐสภาต้องขอประชามติจากประชาชนก่อน ถ้ามิใช่ ๖ เรื่องนี้ ใช้วิธีการแก้ไขตามปกติ หรือเทียบเป็นกรณีการแก้ไขง่ายนั่นเอง คือ รัฐสภานั่งพิจารณา ร่วมกัน ด้วยคะแนนเสียงเกินครึ่งหนึ่ง ในวาระที่หนึ่ง เมื่อพิจารณาวาระที่สองก็ใช้ระบบ เสียงข้างมากแบบธรรมดา เสร็จแล้ว เว้นระยะเวลาทิ้งไว้ ๑๕ วัน หากผ่านเสียงเกิน ครึ่งหนึ่งในวาระที่สาม ก็เป็นอันเสร็จสิ้น การแก้ไขรัฐธรรมนูญ ฉบับปี ๒๕๖๐ จึงแบ่งเป็น ๓ ระดับ ได้แก่ ๑) ห้ามแก้ไขเลย ตามมาตรา ๒๕๕ ๒) แก้ไขยาก หรือแก้ไขง่ายระดับ รองลงมา ๓) แก้ไขยากมาก ตามาตรา ๒๕๖ (๔) กําหนดไว้ ๖ เรื่อง ที่ต้องขอประชามติ จากประชาชนก่อน

วิชา กฏหมายรัฐธรรมนูญ (อ.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ) เล่มที่ ๘ สมัยที่ ๗๗