เมื่อศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาผิดระเบียบ โดยปกติแล้วศาลสูง (ศาลอุทธรณ์หรือศาลฎีกา) มีอำนาจที่จะยกคำพิพากษาศาลชั้นต้นและย้อนสำนวนคืนเพื่อให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้ถูกต้อง เพื่อให้เกิดความเป็นธรรมแก่คู่ความ

            อย่างไรก็ตาม ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 208 (2) ได้ให้อำนาจศาลสูงในการใช้ดุลพินิจพิจารณาความจำเป็นในการสั่งการ ดังนี้ 

1. กรณีที่ศาลสูงอาจไม่สั่งส่งสำนวนคืน: หากศาลสูงเห็นว่าการดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่นั้น "ไม่เป็นความจำเป็น" เนื่องจากแม้จะแก้ไขให้ถูกต้องแล้ว ผลของคดีก็จะไม่เปลี่ยนแปลงไปหรือไม่ได้ทำให้เสียความยุติธรรม ศาลสูงก็มีอำนาจที่จะไม่สั่งให้ส่งสำนวนคืนเพื่อความรวดเร็ว

   • ตัวอย่าง: กรณีศาลชั้นต้นไม่ได้แจ้งคำสั่งไม่รับฎีกาให้จำเลยทราบ ซึ่งถือเป็นกระบวนพิจารณาที่ไม่ชอบ แต่หากศาลฎีกาพิจารณาแล้วเห็นว่าฎีกาของจำเลยเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงที่ต้องห้ามตามกฎหมาย (เช่น ตามมาตรา 218) อยู่แล้ว ถึงส่งคืนไปแจ้งคำสั่งใหม่ ผลก็คือจำเลยต้องห้ามฎีกาอยู่ดี กรณีเช่นนี้ศาลฎีกาจะไม่ส่งสำนวนคืน

2. กรณีที่ศาลสูงต้องสั่งส่งสำนวนคืน: หากศาลสูงเห็นว่าการผิดระเบียบนั้น "เป็นกรณีที่เสียความยุติธรรม" ศาลสูงจะต้องสั่งยกคำพิพากษาและให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่ให้ถูกต้อง

   • ตัวอย่าง: ในคดีที่มีโทษจำคุก ซึ่งกฎหมายกำหนดให้ศาลต้องถามจำเลยว่ามีทนายความหรือไม่ หากศาลไม่ได้ถามแล้วจำเลยให้การรับสารภาพจนศาลพิพากษาลงโทษจำคุกโดยไม่รอการลงโทษ กรณีนี้ถือว่าเสียความยุติธรรมอย่างชัดเจน ศาลสูงจะสั่งให้ย้อนสำนวนเพื่อให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาใหม่เพื่อให้จำเลยมีโอกาสจัดหาทนายความมาสู้คดีหรือนำเสนอข้อเท็จจริงเพื่อบรรเทาโทษ